1. Výnimka zo zákona a dôvody pre vyňatie z režimu verejného obstarávania

Zákon č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej len „ZVO“) v § 1 ods. 2, písm. p) určuje, že na civilnú zákazku, ktorou vysielateľ nadobúda, vyvíja, produkuje alebo koprodukuje programový materiál určený na televízne vysielanie alebo rozhlasové vysielanie, a civilnú zákazku, ktorá sa týka vysielacieho času sa ZVO nevzťahuje.

Predmetná výnimka z uplatňovania aplikácie ZVO obsahuje 2 časti.

Prvá časť sa týka zákazky ktorou vysielateľ nadobúda, vyvíja alebo koprodukuje programový materiál určený pre vysielanie – túto môže uplatniť len verejný obstarávateľ ktorý je zároveň v postavení vysielateľa a druhá časť sa vzťahuje na zákazku, ktorá sa týka vysielacieho času – túto môže uplatniť aj iný verejný obstarávateľ ako vysielateľ.

Výnimka sa teda uplatňuje na určitý druh služieb, v prvom prípade služby nakupuje vysielateľ, v druhom prípade sa služby nakupujú od vysielateľa. (Vysielateľ = poskytovateľ audiovizuálnych mediálnych služieb)

Citované ustanovenie §1 ods.2 písmeno p je do zákona prevzaté zo smernice EP a Rady 2004/18/ES o koordinácií postupov zadávania verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby.

Dôvody pre vyňatie z režimu verejného obstarávania

Podľa bodu 25 preambuly smernice 2004/18 " zadávanie verejných zákaziek na určité audiovizuálne služby v oblasti rozhlasového a televízneho vysielania by malo umožňovať zohľadňovanie kultúrneho alebo spoločenského významu, čo má za následok, že sa na ne nemôžu uplatňovať pravidlá verejného obstarávania.

Z týchto dôvodov sa musí prijať výnimka pre verejné zákazky na služby pri nákupe, vývoji, produkcii alebo koprodukcii hotových programov a ďalších prípravných služieb, napríklad služieb týkajúcich sa scenárov alebo umeleckých výkonov potrebných na výrobu programu, a pre zákazky týkajúce sa vysielacích časov. Táto výnimka by sa však nemala vzťahovať na dodávku technického vybavenia potrebného pre produkciu, koprodukciu a vysielanie takýchto programov. Vysielanie by malo byť vymedzené ako prenos a šírenie prostredníctvom akejkoľvek formy elektronickej siete.

Podľa čl. 16 písm. b) smernice 2004/18 táto smernica sa nevzťahuje na verejné zákazky na služby, ktorých predmetom je nadobudnutie, vývoj, produkcia alebo koprodukcia programového materiálu určeného na vysielanie vysielateľmi a zákazky týkajúce sa vysielacích časov.

Podľa výkladu Smernice je treba pod pojem zákazky týkajúce sa vysielacích časov zahrnúť aj nasledujúce súčasti: zmluvné podmienky výroby správ, aplikácií, služieb, programov a ich častí a s nimi súvisiacich servisných a obslužných činností, ich vysielanie alebo iné použitie; zmluvné podmienky pre získavanie a predaj programových práv nebo vysielacieho času; služby týkajúce sa scenárov alebo umeleckých predstavení nevyhnutných pre výrobu programu a kultúrnych projektov; služby a dodávky z technických alebo umeleckých dôvodov alebo z dôvodov spojených s ochranou výlučných práv, ktoré boli poskytnuté iba určitému podnikateľskému subjektu, ako aj dodávky pre účely výskumu nových technológií, pokusov, výskumu a vývoja.

Audiovizuálne služby majú zväčša charakter výlučnosti, pri ktorom nie je možné ani účelné hľadať dodávateľa s najvýhodnejšou ponukou, pretože takéto služby poskytujú konkrétne osoby cielene vyberaní autori, výkonní umelci, členovia štábu, poskytovatelia filmovej techniky, špecializované profesie – živnostníci, filmové štúdiá a pod.

JUDr. Matej Šebesta:

Pri tomto druhu zákazky ide tiež o naplnenie definície služby verejného záujmu, ktorý má na strane zadávateľa principiálne nehospodársku povahu a ktorý tiež plní sociálne a kultúrne potreby a prispieva k vytváraniu pocitu spolupatričnosti ku komunite (mestskej časti).

Kritérium najnižšej ceny rovnako ani kritérium ekonomicky najvýhodnejšej ponuky nie je možné aplikovať pri výrobe audiovizuálneho diela a vysielania, nakoľko ekonomické kritérium v tomto prípade neodráža jeho požadovanú kvalitu, schopnosti a skúsenosti.

Primárnym a determinujúcim kritériom je v tomto prípade kvalita výroby a vysielania vrátane cieľovej skupiny pre ktorú sa vysiela, zameranie vysielateľa, jeho povesť a dôveryhodnosť, územný rozsah a sledovanosť a pod.

To znamená, že verejný obstarávateľ, ktorým mestská časť, nepochybne, je, nemusí pri zadaní vyššie popísanej zákazky použiť pravidlá a postupy definované v ZVO. Táto výnimka zo ZVO, samozrejme, nezbavuje mestskú časť povinnosti dbať, aby finančné prostriedky vynaložené v tejto súvislosti boli vynaložené hospodárne a v súlade s inými zákonmi, ktoré musí miestna samospráva pri svojej činnosti dodržiavať.

JUDr. Igor Chovan:

Výnimka z povinnosti verejného obstarávania by sa mala vzťahovať práve na výrobu a prvotné vysielanie programov vysielateľom. Toto uvádza aj citované ustanovenie odseku 25 preambuly Smernice 2004/18/ES a nasvedčuje tomu aj výklad a postupy v členských štátoch EÚ (napríklad v Českej republike, pozri zmluva medzi televíznym vysielateľom Pohoda Top Media s.r.o., Ostrava a Moravskoslezkým krajom; jediný prípad z tejto oblasti ktorý riešil Úřad pro ochranu hospodářské souteže je predaj reklamného času Českou televíziou – pozri rozhodnutie R234/2011/VZ-7799/2012/310/JS).